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[지방노무사 상담일지] ‘근로기준법 적용 예외’ 5인 미만 사업장 따져보기

#1.

어느 횟집이 있습니다. 이곳에는 조리사 4명, 손님맞이 담당 3명의 노동자가 일하고 있습니다. 근로기준법에 따라 산정해 보면 상시 근로자 수는 5명을 조금 넘습니다(산정사유 발생일 이전 1개월 동안 출근한 노동자의 연인원을 그 기간 동안 사업장이 가동한 일수로 나누어 산정합니다).

어느 날 주방책임자(셰프)가 조리사 3명에게 통보합니다. ‘회장님이 너희들을 해고하라고 지시하셨다. 한 달 뒤부터 출근하지 마라.’ 그리고 말합니다. ‘너희들은 횟집 소속이지만 나는 본사 소속 근로자이기 때문에 근로자수에 포함되지 않는다. 우리 횟집은 5인 미만 사업장이기 때문에 부당해고구제신청을 할 수 없다.’

이 횟집은 본사(프랜차이즈업체) 회장의 배우자 명의로 사업자등록이 되어있고 셰프를 제외한 직원들의 근로계약서에는 회장의 배우자가 사용자로 명시되어 있습니다. 월급도 배우자 이름으로 통장에 들어옵니다. 하지만 실제 근로계약서를 쓸 때는 본사 본부장과 면접을 보고 근로계약서를 썼고 업무지시는 셰프가 하며, 본사 직원이 노동자들의 출근기록을 가지고 가서 임금을 계산하여 지급합니다. 해고를 당한 이유도 조리사들이 임금체불에 항의하며 진정을 제기하자 진노하신 회장님이 해고를 지시했다는 겁니다.

#2.

어느 삼겹살집이 있습니다. 이 삼겹살집은 각각 맛나삼겹살집(가칭) A동과 B동 간판을 달고 두개의 건물에서 운영이 되고 있습니다. A동은 형, B동은 친동생의 명의로 사업자등록이 되어있습니다.

두 건물은 하나의 부지 위에 있고 A동 사장님은 거의 가게에 오지 않으며 B동 사장님이 두 가게 직원들의 업무지시, 임금관리, 출퇴근관리를 모두 합니다. 직원들은 때에 따라 A동에서 일하기도 하고 B동에서 일하기도 합니다.

맛나 삼겹살집에서 일하는 노동자가 연차유급휴가와 휴일근로수당을 요구하자 사장님이 말합니다. ‘우리는 5인 미만 사업장이라 그런 것이 없다.’

민중연합당(현재 민중당으로 통합)은 5인 미만(4인 이하) 사업장 노동자의 권익을 개선하고자 근로기준법 적용 운동을 벌였다.
민중연합당(현재 민중당으로 통합)은 5인 미만(4인 이하) 사업장 노동자의 권익을 개선하고자 근로기준법 적용 운동을 벌였다.ⓒ민중연합당 제공

#3.

‘상시근로자 5인 미만 사업장’에는 근로기준법의 상당부분이 적용되지 않습니다. 해고사유의 제한을 받지 않으며 노동자들이 부당해고 구제신청을 할 수 없습니다. 연차유급휴가도 발생하지 않고 연장, 야간, 휴일근로에 대한 가산수당도 지급하지 않아도 됩니다.

그러다보니 어떤 사용자들은 편법을 써서라도 5인 미만 사업장을 만들려고 합니다. 근로기준법상 책임과 세금문제를 피하기 위해서 사업장을 쪼개거나 명목상 사업주를 내세워서 사업자등록을 하는 경우가 많습니다.

이런 경우에 권리를 찾기 위해서는 어떻게 해야 할까요?

중앙노동위원회는 ‘두 사업장이 형식적으로는 나뉘어져 있으나 실질적으로는 최종적인 사업목적을 위하여 유기적으로 결합되어 있는 경우 하나의 사업장’으로 파악하기도 하였고 ‘주식회사와 개인사업자를 실질적으로 하나의 사업장으로 보아 상시근로자수는 5명 이상’이라고 판단하기도 했습니다.

노동부 행정해석은 ‘본사, 지점, 출장소, 공장 등이 동일한 장소에 있는 경우에는 원칙적으로 분할하지 않고 1개의 사업으로 본다.’고 한 바 있습니다.

횟집의 경우에는 우선 진짜 사용자가 본사법인이라고 주장할 수 있습니다. 횟집대표는 명목상 사용자일 뿐 노동자들의 노동조건에 대한 결정을 모두 본사에서 했으니까요. 여기까지 이르지 못한다 하더라도 상시근로자수를 계산할 때는 본사 소속 노동자들까지 포함하여 계산해야 한다고 주장할 수 있습니다.

삼겹살집의 경우에도 노동자들에 대한 지휘감독과 인사관리를 통합해서 했다면 사실상 하나의 사업장으로 보아 5인 이상 사업장이라고 주장할 수 있을 것입니다.

그러기 위해서는 노동자들에게 업무지시를 누가 하는지, 임금을 실제 누가 지급하는지, 출퇴근 관리 및 채용과 해고에 대한 결정을 누가하는지에 대해 최대한 많은 자료를 수집하는 것이 필요합니다. 업무지시, 해고통보시에 내용을 녹음하고 퇴직 전에 5인 이상 사업장임을 증명할 수 있는 출퇴근 기록 등을 확보하는 것이 좋습니다.

김종현 노무사

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